Salarié et auto-entrepreneur : à quelles conditions ?

Actualité du régimeFormalités Par L'équipe Evo'Portail - Posté le 25 avril 2016 - Consulté 7145 fois

 

Les salariés constituent une part non négligeable de l’ensemble des auto-entrepreneurs (ou micro-entrepreneurs selon la nouvelle dénomination). La création d’une auto-entreprise en tant que salarié permet de compléter ses revenus, et/ou de tester la viabilité d’un projet sans trop de formalités, et surtout sans pour autant devoir abandonner son poste salarié.

Il ne faut néanmoins pas oublier de respecter les règles qui encadrent ce cumul d’activités, dont la principale est l’obligation de loyauté. A cette règle, peuvent éventuellement se rajouter la clause d’exclusivité et la clause de non-concurrence, ainsi que certaines restrictions spécifiques aux fonctionnaires.  

 

L’obligation de loyauté

 

Cette règle induit implicitement une obligation pour le salarié d’informer son employeur de la création de son activité secondaire. Vis-à-vis de l’employeur, l’auto-entrepreneur salarié devra faire preuve de discrétion, de réserve et de non-concurrence. Il ne devra en aucun cas démarcher les clients de son employeur, sauf si ce dernier l’y autorise.

Le salarié ne devra pas exercer son activité d’auto-entrepreneur pendant ses horaires de travail en tant que salarié. Il ne devra non plus pas se servir du matériel de son employeur dans le cadre de son auto-entreprise.

Le non-respect de l’obligation de loyauté peut entraîner l’interdiction de l’activité ou le paiement de dommages et intérêts.

 

La clause d’exclusivité

 

Cette clause, si elle existe, afin de pouvoir être opposée au salarié, doit figurer dans le contrat de travail (ou l’avenant) qu’il a signé. Cette signature engage le salarié et lui interdit l’exercice de toute autre activité rémunérée en dehors de son travail salarié.

En cas d’existence d’une clause d’exclusivité, le salarié peut demander à son employeur de modifier son contrat de travail avant de créer son auto-entreprise.

Le non-respect de cette clause peut entraîner un licenciement si son inscription au contrat était motivée par la défense des intérêts stratégiques de l’entreprise.

 

La clause de non-concurrence

 

Elle est souvent confondue avec la clause d’exclusivité. Sa particularité est qu’elle n’est applicable qu’après la rupture du contrat de travail.

Elle interdit au salarié d’exercer une activité concurrente, salariée ou non, de nature à porter atteinte aux intérêts de son ancien employeur.

Pour être applicable, cette clause doit être limitée dans le temps, dans l’espace et dans un secteur bien défini. Elle doit obligatoirement inclure une contrepartie financière.

Si la clause ne répond pas à tous ces critères, elle pourra être dénoncée par le salarié et rendue caduque.

Par contre, si elle est applicable et pas respectée par le salarié, ce dernier pourra être contraint de rembourser les indemnités compensatoires qu’il aurait éventuellement touchées.

 

Outre ces 3 règles, il n’est pas rare que certaines entreprises, soucieuses de préserver leurs intérêts, en fonction du domaine d’activité et du niveau de responsabilité du salarié, imposent des restrictions particulières. Dans ce cas, ces restrictions figurent dans le contrat de travail sous la dénomination “clauses spécifiques”.

 

 

Quelques points importants à connaître avant de se lancer

 

  • Cumuler une activité salariée avec une activité d’auto-entrepreneur entraîne un cumul d’affiliation. L’auto-entrepreneur devra être affilié au RSI pour son activité d’indépendant et à sa caisse d’origine en tant que salarié.
  • Dans le cas du cumul d’une activité salariée et d’une activité d’auto-entrepreneur, l’activité principale est l’activité salariée, à condition d’avoir travaillé au minimum 1200 heures dans l’année et d’avoir perçu une rémunération au moins équivalente à celle de l’activité d’auto-entrepreneur. Il est important de noter que le remboursement des frais de santé est effectué par le régime de l’activité principale.
  • Il n’est pas possible d’être salarié d’une entreprise et d’intervenir en tant que prestataire auto-entrepreneur dans la même entreprise.
  • Un salarié qui a au moins 2 ans d’ancienneté dans son entreprise peut demander un congé ou un temps partiel pour créer son auto-entreprise avec l’accord de son employeur.

 

 

Cas particulier des fonctionnaires

 

Suite à la loi relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires promulguée le 20 avril 2016, les règles encadrant le cumul d'activités des fonctionnaires ont été renforcées.

Il n'est plus possible pour un agent du service public à temps complet de faire le cumul avec le statut d'auto-entrepreneur sauf si cette activité a été créée avant son recrutement. Le cumul peut alors se faire pour une durée d'un an, renouvelable une fois.

De même, jusqu'à présent, un fonctionnaire à temps plein pouvait "de droit" passer à temps partiel pour créer ou reprendre une entreprise. Désormais, le passage à temps partiel est soumis à autorisation sous réserve des nécessités du service et après accord de la commission de déontologie de la fonction publique. Cette autorisation est valable 2 années maximum.

Avec cette nouvelle loi, un fonctionnaire dont le contrat de base est à temps partiel, devra obtenir une dérogation de sa hiérarchie pour créer son auto-entreprise.

 

Sources :

Dossier "Fonction publique, Que change la loi relative à la déontologie, aux droits et obligations des fonctionnaires?", publié sur le site Vie Publique, édité par la Direction de l’information légale et administrative, 21/04/2016, http://www.vie-publique.fr/actualite/dossier/rub1886/fonction-publique-que-change-loi-relative-deontologie-aux-droits-obligations-fonctionnaires.html
 
Extrait du JORF n°0094 du 21 avril 2016 Texte n°2, publié sur le site Legifrance, édité par le Secrétariat général du gouvernement et la Direction de l'information légale et administrative,  https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2016/4/20/RDFX1314513L/jo#JORFARTI000032433914